故意
故意（こい）とは、一般的にはある行為が意図的なものであることを指す。
刑法においては、「罪を犯す意思」（刑法38条1項）をいう。その具体的意味や体系的位置づけについては争いがある。民法や保険法においても用いられるが、民法上は結果の発生を認識しながらそれを容認して行為するという心理状態などと言われるが、その意義を論じる意味はないとされる。保険法においては、未必の故意を含むかどうかについて争いがある。
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刑法における故意
テンプレート:日本の刑法 刑法における故意の意義については、認識的要素 ( Wissenselement ) 以外に意思的要素 ( Wollenselement ) を含むかどうかについて、意思説と表象説の対立があり、さらに折衷的な動機説も唱えられている。通説とされるのは、認識・予見（両者をあわせて「表象」ともいう。以下、単に「認識」という。）に加えて少なくとも消極的認容という意思的要素を要求する認容説であり、下級審裁判例でもしばしば認容説が採られている。 また、認識的要素についても、どの範囲の事実を認識することを要するかについては争いがある。日本の判例・通説によれば、構成要件該当事実の認識及び違法性阻却事由該当事実の不認識」を要するものと解されているが、この中でも細かい対立がある。
行為者の認識と、現実に存在し発生したところとの間に、不一致が生じている場合は錯誤とされ、錯誤論が議論される。
通説では、構成要件要素である構成要件的故意と、非構成要件要素で責任要素である責任故意に分けて議論される。
構成要件的故意
構成要件的故意 ( Tatbestandsvorsatz ) とは、客観的構成要件該当事実に対する認識を前提とするものであり、主観的構成要件要素である。
規範的構成要件要素について、どの程度の認識が要求されるかについては、争いがある。構成要件該当事実についての意味の認識（素人領域において反対動機の形成が可能な程度の事実認識）があることを要し、かつそれで足りる、とする説が有力である。
責任故意
通説によれば、責任故意 ( Schuldvorsatz ) は、構成要件的故意以外の故意の要素である。違法性に関する事実の認識（違法性阻却事由の不認識）があることを要するが、違法性の意識又はその可能性が故意の要素かについては争いがある。
違法性に関する事実の表象が責任故意の要件であることは、判例・通説である。
したがって、例えば恋人同士である甲男と乙女が暗がりで抱き合っていたとき、通りがかった丙が、甲男を痴漢（強制わいせつ罪）と誤解して甲男を突き飛ばして怪我をさせた場合（誤想防衛）、傷害罪について急迫不正の侵害はないから正当防衛は成立しないが、違法性に関する事実の表象が欠け、責任故意は成立しない。
ただし、丙にかかる誤解について注意義務違反があるといえるときは、責任過失が成立し、過失致傷罪となる（傷害罪の構成要件的故意は過失致傷罪の構成要件的過失を含むないし両立するなどと説明されることがある。）。
違法性の意識ないしその可能性が責任故意の要件であるかどうかも議論されるが、それを要件とせず、違法性の意識の可能性を責任故意の要件とする制限故意説および違法性の意識の可能性を故意とは別の責任要素とする責任説が有力である。いずれにせよ違法性の意識の可能性が少なくとも故意犯の成立には必要であるという見解が実務上確立された見解である。制限故意説を採る下級審裁判例も複数ある。
故意と違法性の意識
- 要否に関する争い
- 不要説
- 自然犯・法定犯区別説
- 可能性必要説
- 必要説
- 体系的位置づけに関する争い
- 故意説
- 準故意説
- 責任説
期待可能性
故意とは責任要素ではなく責任形式であるという立場から期待可能性をも故意概念に含める見解もある。
事実的故意
形式的故意概念からは事実的故意 ( Tatvorsatz ) という概念が認められる。事実的故意とは犯罪事実についての認識（・認容）である。具体的には、通説・判例からは、（客観的）構成要件該当事実を認識・予見しつつ違法性阻却事由該当事実の認識・予見がないことが必要である。厳格責任説からは、（客観的）構成要件該当事実の認識・予見があればよく、違法性阻却事由該当事実の認識・予見は無関係である。
意思説と表象説
事実的故意につき、意思説は犯罪事実の表象（認識・予見）、つまり認識的要素に加えて意思的態度（意志的要素）を要求するものであり、表象説は意思的要素を要求せず、認識的要素で足りるとする。
「未必の故意」と「認識ある過失」
いかなる場合に故意が認められ、また、過失が認められるかの限界の問題として、「未必の故意（Eventualvorsatz，dolus eventualis）」と「認識ある過失（bewusste Fahrlässigkeit，luxuria）」の問題がある。未必の故意は故意の下限とされ、認識有る過失は過失の上限となると言われている。故意犯は原則的に処罰されるのに対して、過失犯は特に過失犯の規定がないかぎり処罰されないことから、故意と過失の区別は刑法上の重要な問題のひとつである。
この問題については、故意概念についての意思説と表象説の対立を反映して、認容説と認識説の対立が存在する。
認容説によると、未必の故意とは、犯罪結果の実現は不確実だが、それが実現されるかもしれないことを表象し、かつ、実現されることを認容した場合をいう。この説では、結果の実現を表象していたにとどまり、その結果を認容していない場合が、認識ある過失となる。つまり、故意と過失は認容の有無によって区別されるとするのである。
認識説は、認容という意思的態度は要求しない。認識説の中の蓋然性説によると、結果発生の蓋然性が高いと認識した場合が未必の故意となり、単に結果発生の可能性を認識した場合は認識ある過失となる。
動機説と呼ばれる見解もあるが、その内容は認識説に近いものや認容説に近いものなどさまざまである。この中のある見解は、犯罪事実を認識しつつこれを犯罪の実行を思いとどまる反対動機としなかった場合に故意があるとする立場をとる。また、ある見解は、犯罪事実の認識から行為意思（行為動機）を形成し現実の実行行為に出た場合に故意があるものとする。
さらに蓋然性説と呼ばれる見解では、高い蓋然性を認識していた場合には認容は不要であり、低い蓋然性を認識していた場合には積極的認容を要するとして二元的な立場を採る。
民法における故意
民法709条は、不法行為の要件として、故意または過失の存在を定めている。
