不能犯
テンプレート:出典の明記 テンプレート:Ambox テンプレート:日本の刑法 不能犯（ふのうはん）とは、刑法学上の概念の一つで、犯罪的結果の発生を意図したにもかかわらず、その行為の性質上、当該結果を発生させることがないため、犯罪が成立せず、刑罰の対象とならない行為のことをいう。結果発生の危険がないため、未遂犯にもならないとされている。未遂犯と不能犯の区別の基準については学説上の対立があり、また有罪・無罪に直結するため裁判上も少なからず争われている。判例は従来、実質的危険説（絶対的不能・相対的不能）によっているとされたが、戦後の裁判例には具体的危険説に近いものが多くみられる。
日本の刑法に、不能犯を処罰しないという明文の規定は置かれていない[1]。
なお、呪殺の儀式を、殺害を目指して行うのではなく、いやがらせ目的で行い、相手に知らしめ畏怖させるなどのことは、それはそれで犯罪となる可能性があるが、それらは別論であり、本稿では扱わない。
典型例には迷信犯（丑の刻参りなどの呪殺）があげられる。他に硫黄粉末を飲食物などに混ぜて毒殺しようとした事例につき殺人については不能犯であるとして傷害罪にとどめた判決がある（大審院大正6年9月10日判決刑録23輯999頁）。
学説
不能犯は、「予期した結果が引き起こされなかった」という意味で未遂犯と共通点がある。犯罪の内容によっては未遂犯も処罰されるため、不能犯は処罰しないとした場合には、「未遂犯」と「不能犯」の区別をしなければならない。どのように区別すべきか（あるいは区別する必要がないか）について、以下のような学説がある。
実質的客観説
ある行為が結果を引き起こすかどうかについて、「絶対的不能」と「相対的不能」という概念を持ち込み、絶対的不能の場合には不能犯とするという考え方（相対的不能の場合には未遂犯となる）。呪殺などの現在では明らかに絶対的不能であるとされているものを不可罰とするという意味ではすっきりしている。
ただし、未遂に終わったケースに関して言うならばその手段では結果を引き起こせなかったがゆえに未遂だったのであり、結果論として絶対的不能だったということもできる場合がある。そのような観点から、絶対的不能と相対的不能との明確な区別が可能なのかという強い批判がある。
結果無価値論の立場から、行為時に存在したすべての事情を基礎に、結果発生の危険性を事後的・科学的に判断し、危険性が絶対的にない場合を不能犯とする見解もある。
形式的客観説（定型説）
構成要件（どのような行為が犯罪とされるかについて条文に明記された定義のこと）にあてはまるだけの定型性を持つかどうかという基準に立ち、なるべく形式的に判断をしようとする立場。構成要件に該当すれば未遂となり、該当しなければ不能犯となる。学説上の有力説。
どのような場合に定型性が否定されるかにつき、団藤重光説は次のような基準を挙げている。①定型性が否定されるには、科学的見地と社会通念の双方からみて結果発生の危険性がないことが必要。②その危険の有無は、行為の具体的状況を基礎として判断されるべきである。その具体的状況は、一方では行為において通常人の認識・予見することのできたであろう事実および行為者が現に認識・予見していた特別の事実の範囲で考慮されるべきであるとともに、他方では、通常人が受け取ったであろうような事実として考えられるべきである。③危険の有無の判断は、行為時に立って考える。
具体的危険説
行為当時、一般人であれば認識し得た事情及び行為者が認識していた事情を基礎にして、一般人を基準に結果発生の危険性が認められる場合が未遂犯で、そうでない場合が不能犯であるとする見解である。ただしこの「一般人」については、社会人として最低限度の判断力を有する者を想定する見解、科学的な知見を持った一般人を想定する見解など、学説にはヴァリエーションがある。 折衷的相当因果関係説と同様に、行為無価値論者（大塚、大谷）から主張されているようであるが、結果無価値論者の未遂犯に主観的違法要素を認める立場（平野）からも主張されている。 団藤説も、実質的には具体的危険説とほぼ同じといえ、具体的危険説の一種とみる見解が有力である。
主観説
主観説は、犯人の社会的に危険な意思を処罰根拠とする、新派刑法に特徴的な主観主義的な考え方を背景として主張される。現在の日本では少数説である。この説は更に「純主観説」と「主観的危険説」（抽象的危険説）とにわかれる。
純主観説は、行為者の意思・主観に着目し、意思そのものが法的秩序にとって危険であるならば処罰ができるという考え方である。故意があるといえる限り、それが客観的な行為に現れさえすれば、すべて未遂犯であって不能犯ではないとする。これは、主観主義的な考え方を推し進めたものであり、たとえば殺害が目的であった場合、「それ自体では殺害という結果を引き起こすことが考えにくい呪殺であろうとも、殺害の意思の表明であることに違いはなく、処罰ができる」とする。純主観説の立場では、ほぼおおむね「不能犯を特別扱いし不処罰とする必要はない。不能犯も未遂犯として処遇するのが相当」ということになる。
主観的危険説では、純主観説を多少一般的見地（いわゆる常識）から限定するものである。この場合も、不能犯の成立の余地は、現在の通説と比べると大幅に少なくなる。本論では、呪殺については「（常識的に呪術でひとが殺せるはずはないので）例外的に不可罰」であるという主張が導かれる。
